姜明安

      觀點提示

      ●不能認為只有國家法確定的這些規(guī)則、原則是“法”，而明確這些規(guī)則、原則具體內(nèi)容的社會法、軟法就不是“法”。

   ●如果對中國共產(chǎn)黨發(fā)布的任何規(guī)范性文件，均不以法和近似于法的嚴格要求對之進行規(guī)范，那將會遠離法治的原則和要求。

      最近，經(jīng)中共中央批準，《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)制定條例》（以下簡稱《條例》）及《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件備案規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）公開發(fā)布。這兩部黨內(nèi)法規(guī)的發(fā)布，對于中國共產(chǎn)黨依法執(zhí)政、民主執(zhí)政、科學執(zhí)政和建設(shè)法治中國具有重要意義。“黨內(nèi)法規(guī)”的概念最早由毛澤東同志提出，之后歷屆黨的領(lǐng)導人沿用。而黨的正式文件則是從上世紀九十年代開始使用這一概念。到現(xiàn)在，這一概念產(chǎn)生、發(fā)展、演變已歷時幾十年。但有論者認為，“黨內(nèi)法規(guī)”提法不妥，進而對黨內(nèi)法規(guī)姓“法”提出了質(zhì)疑。

      賦予“黨內(nèi)法規(guī)”以“法”的性質(zhì)是否與《立法法》相違背

      有論者認為，《立法法》規(guī)定的立法權(quán)限包括七個層次，但沒有授予作為政黨組織的中國共產(chǎn)黨以立法權(quán)限，故黨組織不能成為立法主體。從而，將《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》等稱為“黨內(nèi)法規(guī)”，賦予其“法”的性質(zhì)是與《立法法》相違背的。

      筆者認為，這一質(zhì)疑的失誤主要是混淆了“國家法”與“法”的概念。國家法是法的一種，法除了國家法以外，還包括國際法和社會法。《立法法》本身是國家法，當然只規(guī)定國家法的范圍、層次、制定主體和制定程序等，而不會規(guī)定國際法、社會法的范圍、層次、制定主體和制定程序等。就像國際法不規(guī)定國家法的范圍、層次、制定主體、制定程序而不能否定國家法的存在，不能否定國家法的“法”性質(zhì)一樣，國家法不規(guī)定國際法、社會法的范圍、層次、制定主體、制定程序也不能否定國際法、社會法的存在，不能否定國際法、社會法的“法”性質(zhì)。

      國家法不僅不否定國際法、社會法的存在和國際法、社會法的“法”性質(zhì)，有些國家法還對國際法、社會法在特定場合的適用和效力作出明確規(guī)定。例如，《民法通則》第142條規(guī)定，“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外”；“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例”。這里的“國際條約”，即為國際法。這里的“國際慣例”可以認為是社會法，或社會法與國際法的交叉。

      除此以外，許多民法和行政法的單行法都規(guī)定相應社會關(guān)系的調(diào)整，除適應相應國家制定法的明確規(guī)定外，還要適應社會法確定的“公序良俗”規(guī)則、公平、誠實信用、信賴保護、比例原則等。這些社會法的規(guī)則、原則一經(jīng)國家法認可，即構(gòu)成國家制定法規(guī)則。但是這些規(guī)則、原則的具體內(nèi)容，仍留在社會法中，屬于軟法的范疇。我們不能認為只有國家法確定的這些規(guī)則、原則是“法”，而明確這些規(guī)則、原則具體內(nèi)容的社會法、軟法就不是“法”。筆者認為，黨內(nèi)法規(guī)屬于社會法，是軟法。

      黨內(nèi)條例是否具備法規(guī)特征

      有論者認為，黨內(nèi)條例不具備法規(guī)特征，因為黨內(nèi)條例屬于黨的政策性和制度性的文件范疇，不具備法規(guī)特征，與法規(guī)是兩種不同屬性的概念。

      筆者認為，這一質(zhì)疑涉及什么是“法規(guī)特征”的問題。英國著名法理學家哈特認為，“什么是法”的問題并不像“什么是化學現(xiàn)象”、“什么是醫(yī)療”的問題有那么明確和唯一的答案。探究“法”的概念和法的特征離不開“話域”（研究的時間、地點、目的和場合）。人們在不同的“話域”界定法的概念和描述法的特征往往是從不同的角度出發(fā)，從而不會有完全相同的結(jié)論。哈特曾就“什么是法律”所經(jīng)常出現(xiàn)的三個爭論點考察法的一般特征：法的存在意味著特定種類的人類行為不再是任意的，而是在某種意義上具有強制性；法律制度體現(xiàn)著特定的和基本的道德要求之宗旨，正義既是適合于法律的善，又是諸善中最具法律性質(zhì)的善；法律制度總是由規(guī)則構(gòu)成的，而可預測的后果是法律規(guī)則的重要特性。

      筆者認為，法的一般特征可歸納為三點：其一，法是人們的行為規(guī)則；其二，法是具有外在約束力的人們的行為規(guī)則；其三，法是由一定人類共同體制定、協(xié)商、認可的人們行為規(guī)則，法具有民主性、公開性、普遍性、規(guī)范性；如果按照這些一般特征，將“黨內(nèi)條例”稱為“黨內(nèi)法規(guī)”，將黨內(nèi)法規(guī)歸屬于“法”顯然不存在什么“不妥”的地方。

       “黨內(nèi)法規(guī)”的提法是否能嚴謹、準確地反映黨與法的關(guān)系

      有論者認為，“黨內(nèi)法規(guī)”的提法不能嚴謹、準確地反映黨與法的關(guān)系，因為《黨章》明確規(guī)定的“黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動”起碼有兩層含義——黨既不能超越于憲法和法律之外成為“法外黨”，搞黨大于法，也不能將黨與法混為一談，以為黨就是法，法就是黨；但“黨內(nèi)法規(guī)”的提法很容易產(chǎn)生歧義，一方面將法的適應對象區(qū)分為“黨內(nèi)”與“黨外”，被人誤解為黨內(nèi)存在著法之外的一套“法規(guī)”，另一方面認為黨與法就是一回事。這都與《黨章》原則不相適應。

      筆者認為，該論者對“黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動”原則兩層含義的理解是正確的。但是，根據(jù)這兩層含義的理解并不能得出“黨內(nèi)法規(guī)”提法就是錯誤的，賦予“黨內(nèi)法規(guī)”以“法”的性質(zhì)就違反“黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動”的原則的結(jié)論。首先，承認“黨內(nèi)法規(guī)”姓“法”，正是要以法規(guī)范各級黨組織的行為和活動，以避免“黨就是法，法就是黨”的現(xiàn)象；其次，承認“黨內(nèi)法規(guī)”姓“法”，是以明確規(guī)定“黨內(nèi)法規(guī)”在法的位階上低于憲法和法律為前提的。這就像承認國務院“行政法規(guī)”姓“法”是以明確規(guī)定“行政法規(guī)”在法的位階上低于憲法和法律為前提一樣。很顯然，賦予國務院“行政法規(guī)”以“法”的性質(zhì)，并不會導致國務院超越于憲法和法律之上。同樣，賦予“黨內(nèi)法規(guī)”以“法”的性質(zhì)也不會導致黨超越于憲法和法律之上。此外，任何一個國家的法體系都是由不同類別、不同層級的法規(guī)范構(gòu)成的，如議會制定的法律、政府發(fā)布的行政法規(guī)、法院作出的判例、社會自治組織制定的自律規(guī)則，等等。沒有人認為議會法律之外的法規(guī)范是“法外法”。

      黨自己制定《條例》《規(guī)定》對“黨內(nèi)法規(guī)”進行規(guī)范符合法治原則嗎

      有人疑惑：確立“黨內(nèi)法規(guī)”的概念和由黨自己制定《條例》、《規(guī)定》對“黨內(nèi)法規(guī)”進行規(guī)范是否與法治的原則和要求相符合？

      筆者認為，這完全符合法治的原則和要求。對此，本不應該產(chǎn)生疑義。一部分人之所以產(chǎn)生疑義，主要是對法治的“中國特色”認識不夠。法治有普適性的原則和要求，也有各國基于本國國情的特殊性原則和要求。法治的普適性原則要求，必須對公權(quán)力（包括國家和社會公權(quán)力）進行規(guī)范，“把權(quán)力關(guān)進制度的籠子里”，以保障人權(quán)。而法治的“中國特色”要求，中國共產(chǎn)黨應當依法執(zhí)政，依法治黨。因為中國共產(chǎn)黨擔負領(lǐng)導國家的職責，但其本身又不是國家機關(guān)的組成部分，故不僅應通過國家法律，而且應通過“黨內(nèi)法規(guī)”規(guī)范其權(quán)力，自己把自己的權(quán)力關(guān)進法治的籠子里。中國共產(chǎn)黨依法執(zhí)政首先必須依法治黨。治黨自然不能不發(fā)布各種各樣的規(guī)范性文件，包括中央層級的、中央部門（中紀委、中組部、中宣部等）層級的、地方（省、自治區(qū)、直轄市等）層級的。這些規(guī)范性文件黨過去一直在發(fā)，現(xiàn)在還在發(fā)，將來也必然還會發(fā)。不管這些規(guī)范性文件叫什么名稱（“黨內(nèi)法規(guī)”或“黨內(nèi)規(guī)章制度”），如果要依法治黨，就必須對之進行規(guī)范，就必須嚴格規(guī)定黨的各層級組織制定的權(quán)限要求（分別能就什么事項制定規(guī)范性文件）；內(nèi)容要求（如不能與國家憲法、法律相抵觸等）、程序要求（如必須通過座談會、論證會、網(wǎng)上征詢等形式聽取廣大黨員、社會公眾和專家學者的意見等）、監(jiān)督審查要求（如備案審查等），而不能任意制定、恣意制定，亂發(fā)濫發(fā)“紅頭文件”（規(guī)范性文件的俗稱，“黨內(nèi)法規(guī)”是規(guī)范性文件中法律效力較高的一部分）。

      如果像一些持異議的學者所主張的那樣，對中國共產(chǎn)黨發(fā)布的任何規(guī)范性文件均不稱“黨內(nèi)法規(guī)”，均不以法和近似于法的嚴格要求對之進行規(guī)范，而任由制定主體隨意發(fā)布，那將會更遠離法治的原則和要求，就像我們過去很長時間所做的那樣。中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導是憲法確定的，而中國共產(chǎn)黨如何領(lǐng)導，采取何種方式領(lǐng)導，可以選擇。如果我們選擇法治的方式，就必須將黨內(nèi)生活法治化，將黨內(nèi)規(guī)范性文件制定和發(fā)布法治化。現(xiàn)在中央通過《條例》和《規(guī)定》對“黨內(nèi)法規(guī)”和其他規(guī)范性文件的制定和發(fā)布進行規(guī)范，表明新一屆黨的領(lǐng)導集體選擇法治，選擇依法治黨、依法執(zhí)政的堅定決心和態(tài)度。

（作者系北京大學教授）